Recht haben und recht bekommen ist nicht immer dasselbe. Häufig bestehen in der Praxis Probleme für Arbeitgeber, erforderliche Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG vor Gericht nachweisen zu können. In diesen Fällen kann es sein, dass eine Kündigung unwirksam ist, weil der Arbeitgeber einen eigentlich begangenen Pflichtverstoß vor Gericht nicht durch Beweismittel nachweisen kann. In einem vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschiedenen Fall (Landesarbeitsgericht Niedersachsen 8. Kammer, Urteil vom 06.07.2022, 8 Sa 1148/20 https://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=JURE220033901&st=null&showdoccase=1) hatte der Arbeitgeber entgegen einer Betriebsvereinbarung eine Videoaufzeichnung des Eingangsbereichs des Betriebes über einen längeren Zeitraum aufgehoben und im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses, in welchem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Arbeitszeitbetrug vorgeworfen hatte, als Beweismittel vorlegt. Das Gericht hat diesen Beweisantritt nicht zugelassen und ein Beweisverwertungsverbot wegen der unzulässigen Aufbewahrung der Aufnahmen unterstellt. Letztlich konnte der Arbeitgeber den Betrugsvorwurf nicht darlegen und daher war die Kündigung unzulässig und unwirksam. In der Praxis sollte daher bei Kündigungen stets geprüft werden, ob Kündigungsgründe tatsächlich nachgewiesen werden können. Sollte das nicht der Fall sein, muss stets geprüft werden, ob ein Bestreiten der Vorwürfe sinnvoll ist.
Können Straftaten, die außerhalb des Arbeitsverhältnisses begangen wurden, eine Kündigung rechtfertigen? Mit dieser Frage befasste sich das Landesarbeitsgericht Hamm in seinem Urteil vom 19.08.2021, Az. 8 Sa 1671/19. Ein Arbeitnehmer, der Mobilfunkverträge als kaufmännischer Angestellter vermittelte, ausfertigte und hierfür Provisionen erhielt, hatte sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgericht gefälschte Lohnabrechnungen machen lassen und die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau fehlerhaft angegeben, um einen Kredit zu erhalten. Hierfür hatte er u.a. sein tatsächliches Fixgehalt und mehrere Tausend Euro auf den Lohnabrechnungen erhöht. Als der Arbeitgeber hiervon durch eine Zeugenvernehmung der Strafbehörden erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin.
Das Landesarbeitsgericht hatte zu prüfen, ob ein sogenannter wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorlag, der eine außerordentliche Kündigung stützen konnte. Liegt ein solcher Kündigungsgrund vor, kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Das ist dann der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dessen Fortsetzung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ob solche Tatsachen vorliegen, prüfen die Gerichte in zwei Stufen. Zunächst wird geprüft, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. In einem weiteren Schritt werden dann die konkreten Umstände im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien geprüft in Hinblick darauf, ob es dem Kündigenden zumutbar ist, das Beschäftigungsverhältnis bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortzusetzen.
Außergerichtlich begangene Straftaten können nach der Ansicht des Landesarbeitsgerichts Hamm einen solchen Grund, der „an sich“ eine Kündigung auf der ersten Stufe rechtfertigt bilden, wenn sie nach objektiver Betrachtung geeignet sind, ernsthafte Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers für die ihm obliegende Tätigkeit zu begründen. Das Landesarbeitsgericht führt insoweit aus:
„Voraussetzung ist (…) regelmäßig, dass das außerdienstliche Verhalten das Arbeitsverhältnis konkret berührt, etwa im Kontext der Arbeitsleistung oder aber im Bereich des personalen Vertrauens (…). Die Frage der weiteren Eignung des Arbeitnehmers bestimmt sich dabei im Einzelfall unter Berücksichtigung der Art des begangenen Delikts und der konkreten Arbeitsaufgabe (…).“
Das Landesarbeitsgericht stellte insoweit fest, dass das Fehlverhalten eines kaufmännischen Angestellten, der konkret mit Vertragsabschlüssen befasst ist und der eine Straftat begeht, die insbesondere einen finanziellen Bezug und auf den Abschluss eines Vertrages zielt, „objektiv auf die fehlende Eignung“ des Arbeitnehmers schließen lässt. Es stehe insoweit zu befürchten, dass der Angestellte seine fehlende Rechtstreue aus dem Privatbereich auch im Arbeitsverhältnis zeigen würde. Das Gericht bejahte daher einen wichtigen Kündigungsgrund als solchen. Auch die zweite Stufe der Kündigung, die Umstände im konkreten Einzelfall, wurde als gegeben angesehen, so dass die Kündigung wirksam war.
Tipp: Außergerichtliches Verhalten kann grundsätzlich auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen. Die Grenzen hierbei sind leider nicht eindeutig in der Praxis zu ziehen. Hätte es sich vorliegend beispielsweise um einen Sachbearbeiter gehandelt, der nicht unmittelbar Verträge abschließt oder mit finanziellen Transaktionen befasst ist, wäre eine Kündigung wohl unzulässig gewesen. Auch ist fraglich, ob eine Kündigung zulässig gewesen wäre, wenn der Arbeitnehmer beispielsweise in einem Supermarkt etwas gestohlen hätte. Die Ausführungen des Landesarbeitsgericht sowie die Grenzen sind insoweit an der entscheidenden Stelle leider sehr schwammig. Ein Vergleich zu Fällen mit einer Kündigung wegen eines Führerscheinentzugs zeigt, dass sich grundsätzlich eine konkrete Auswirkung auf das Beschäftigungsverhältnis durch den Verstoß ergeben muss (vgl. BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 984/06) oder zumindest ein konkreter Bezug zwischen Arbeitsverhältnis und Straftat bestehen muss. So führte das BAG in einer anderen Entscheidung vom 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 aus:
„Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht (Senat 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 21, aaO). Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit mit der Straftat in Verbindung gebracht werden (Senat 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – Rn. 58, aaO). Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus (Senat 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 21, aaO; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 690).“
Diesen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat das Landesarbeitsgericht anscheinend nicht in seine Urteilsfassung aufnehmen wollen, da es einen weiteren Tatbestand herangezogen hat, nämlich den Umstand, dass bei der Kreditvergabe vom Arbeitnehmer auch eine fehlerhafte Auskunft über das Einkommen seiner Ehefrau zur Kündigungsbegründung angeführt hat. Diese Auslassung bzw. die Heranziehung der Angabe der zu hoch angegebenen Einkommensverhältnisse der Ehefrau zeigen, dass das Landesarbeitsgericht hier letztlich eine deutliche Ausweitung der Kündigungsgründe vornimmt. In der Praxis sollte hoffentlich die Grenzziehung für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bei einem außergerichtlichen Kündigungsgrund, die das Bundesarbeitsgericht vornimmt, auch von den Instanzgerichten beachtet werden. Die insoweit zumindest etwas klareren Grenzen führen zu einer höheren Rechtssicherheit. Das Landesarbeitsgericht hätte insoweit zumindest alleine auf die Vorlage der unzutreffenden Gehaltsabrechnungen abstellen können, die unzweifelhaft einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Auch die Zeugenvernehmung des Arbeitgebers hätte insoweit zur Herstellung eines Bezugs zum Arbeitsverhältnis ausgereicht. Die Heranziehung des Umstands der Angabe der Einkommensverhältnisse der Ehefrau hätte das Landesarbeitsgericht besser nicht vorgenommen. Insoweit sei auch auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Möglichkeiten einer Anfechtung bzw. Kündigung des Arbeitsvertrages in den Fällen der wahrheitswidrigen Beantwortung von Vorstrafen bei der Einstellung verwiesen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 06.09.2012 – 2 AZR 270/11), wonach zwar die Falschauskunft als solche bei einer nur in Einzelfällen zulässigen Frage nach Vorstrafen eine Anfechtung oder Kündigung rechtfertigen bzw. begründen kann, aber nicht die Vorstrafe als solche. Nur dann kann eine Vorstrafe diese arbeitsrechtlichen Instrumente rechtfertigen, wenn eine sogenannte Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers insoweit bestand. Eine solche Pflicht ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts „an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände entweder dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein unmöglich machen oder doch für die Eignung für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind.“
Nach dem Ausspruch einer Kündigung geschieht es häufig, dass Arbeitnehmer sich krankmelden. Grundsätzlich muss ein Arbeitgeber auch nach dem Ausspruch einer Kündigung eine sogenannte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz leisten. Kündigt er das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Krankmeldung muss er diese Entgeltfortzahlung sogar für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen leisten, wenn das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist endet (vgl. § 8 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz).
Wichtig ist insoweit zu wissen, dass wenn man aus einem Gesetz einen Anspruch gegen einen anderen vor Gericht durchsetzen muss, nicht nur einen solchen Anspruch aus einem Gesetz oder Vertrag herleiten können muss, sondern dass man die Voraussetzungen des Anspruchs grundsätzlich auch gegenüber dem Gericht nachweisen und beweisen muss. Im Fall eines Entgeltfortzahlungsanspruchs muss ein Arbeitnehmer daher u.a. das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung beweisen. Als Beweismittel kommen dabei fünf Möglichkeiten in Betracht: Sachverständigenbeweis, Augenschein durch das Gericht, Parteivernehmung, Urkundenbeweis und Zeugenvernehmung. In der Praxis wird im Falle einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung häufig auf eine entsprechende Bescheinigung eines Arztes zurückgegriffen und dient dann als Urkundenbeweis. Eine solche Bescheinigung hat nach der Ansicht der Gerichte einen hohen Beweiswert. Das bedeutet, dass die Gerichte dieser Bescheinigung grundsätzlich trauen und das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung annehmen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist dabei aber kein unumstößlicher Beweis, obwohl ihr ein sehr höher Beweiswert zukommt, und der Beweiswert kann erschüttert werden, so dass der Nachweis des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung als nicht erbracht gilt. So ist beispielsweise der Beweiswert einer solchen Bescheinigung u.a. dann erschüttert, wenn der die Bescheinigung ausstellende Arzt den Arbeitnehmer vor dem Ausstellen der Bescheinigung nicht untersucht hat. Denn in diesem Fall hat der Arzt häufig keine eigenen Tatsachen festgestellt, die eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers begründen können. Die Rechtsprechung hat insoweit dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, dass der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden kann, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben (BAG 11.08.1976 – 5 AZR 422/75). In einem dem Bundesarbeitsgericht nun vorliegenden Fall (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21, Pressemitteilung) ging es darum, ob der Arbeitgeber dann den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert, wenn er nachweisen kann, dass ein Arbeitnehmer am Tag des Ausspruchs einer Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genau für den Zeitraum vorlegt, bis das Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung endet. Das Bundesarbeitsgericht bejahte das nach der nun vorliegenden Pressemeldung. Eine Begründung liegt noch nicht vor, da bislang die Urteilsgründe nicht veröffentlicht wurden. Voraussichtlich wird das Bundesarbeitsgericht auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung mit dem genauen Beendigungsdatum abstellen. Die Begründung wird auf jeden Fall sehr spannend werden, da hierbei wahrscheinlich neue Grundsätze aufgestellt werden (müssen). Denn anders als wenn ein Arzt einen Patienten überhaupt nicht untersucht hat oder beispielsweise der Arbeitnehmer nachweisbar schwere körperliche Tätigkeit ausführt obwohl er hierzu nach dem Attest eigentlich nicht in der Lage seien dürfte, steht dieser rein zeitliche Zusammenhang grundsätzlich einer Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen. Vor allem kommt es in der Praxis gerade sehr häufig vor, dass ein Arbeitnehmer tatsächlich auf Grund einer Kündigung krank wird, da hierdurch teilweise existenzielle Ängste entstehen, die sich u.a psychosomatisch auf den Betroffenen auswirken können. Das Bundesarbeitsgericht wird daher voraussichtlich noch an andere Umstände anknüpfen müssen, damit nicht willkürliche Kriterien insoweit ausschlaggebend sind.
Tipp: Entgegen vielen Presseberichte und der Ansicht vieler Arbeitgeber bedeutet das Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht, dass Arbeitnehmer nach dem Ausspruch einer Kündigung keinen Entgeltfortzahlungsanspruch mehr haben. Vielmehr reicht nach der vorliegenden Pressemitteilung nur nicht mehr aus dem Gericht eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen, wenn der Arbeitgeber einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Kündigung und Arbeitsunfähigkeit in Verbindung der auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkten Arbeitsunfähigkeit nachweist. In diesen Fällen muss der Arbeitnehmer dann einen weiteren Beweis antreten, dass eine Arbeitsunfähigkeit auf Grund einer Erkrankung tatsächlich vorlag. In der Praxis wird das regelmäßig erfolgen können, wenn der Arbeitnehmer seine Erkrankung dem Gericht gegenüber mitteilt und den behandelnden Arzt als Zeugen hierfür benennt und ihn von der Verschwiegenheit gegenüber dem Gericht entbindet. Denn in der Praxis wird ein Arzt in diesem Fall voraussichtlich auch vor Gericht seine Befundung weiterhin als zutreffend ansehen. Wenn die Aussage des Arztes dann glaubhaft ist, steht dem Arbeitnehmer selbstverständlich dann auch weiterhin ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall zu. Es ist aber zu befürchten, dass Ärzte in der Praxis deutlich vorsichtiger Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach dem Ausspruch von Kündigungen ausstellen werden, was einerseits zu gründlicheren Untersuchungen führen wird und andererseits -was wohl auch das Bundesarbeitsgericht im Sinn hatte- das Ausstellen von Gefälligkeitsattesten verringern dürfte.
Regelmäßig sind Kündigungen mit skurrilen Sachverhalten zu überprüfen. Im vorliegenden Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung wirksam ist, wenn ein Mitarbeiter einem anderen Mitarbeiter, im vorliegenden Fall einen Leiharbeitnehmer, vor anderen Kollegen die Hosen herunterzieht, so dass der Mitarbeiter entblößt vor den anderen Mitarbeitern steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021, Az. 2 AZR 596/20).
Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit zu prüfen, ob ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Die Rechtsprechung überprüft das Vorliegen eines solchen Kündigungsgrundes in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird überprüft, ob der Grund an sich so schwerwiegend ist, dass er regelmäßig eine solche Kündigung rechtfertigen würde. Im zweiten Schritt wird geprüft, ob die Geschehnisse auch im konkreten Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung die Kündigung rechtfertigen und es demjenigen, der kündigt, unzumutbar ist, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten.
Das Gericht stellte insoweit fest, dass ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vorliegen kann, wenn eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht führt insoweit aus:
„Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird.“
Vorliegend war jedoch zwischen den Parteien streitig und nicht von den Vorinstanzen aufgeklärt worden, ob der Vorfall tatsächlich einen sexuellen Bezug hatte. Denn der gekündigte Arbeitnehmer hatte zuletzt vorgetragen, dass er lediglich die Hosen und nicht auch die Unterhose des anderen Mitarbeiters herunterziehen wollte. Er bestritt insoweit den sexuellen Bezug seiner Handlung. Das Gericht gab dem Arbeitnehmer insoweit zunächst recht und vertritt die Ansicht, dass hinsichtlich einer sexuellen Belästigung auch geprüft werden müsse, ob ein solcher sexueller Bezug vorliegen würde. Insoweit stellt das Gericht dar, dass beispielsweise auch aus einer Umarmung eine sexuelle Belästigung entstehen könne, wenn die Umarmung in sexueller Absicht erfolgt.
Das Gericht verwies den Fall zunächst insoweit zurück an das Berufungsgericht, damit dieses klären kann, ob eine solche sexuelle Absicht vorliegt.
Da das Gericht aber bereits bestätigt hatte, dass unabhängig von einer sexuellen Belästigung das Herunterziehen der Hose einen erheblichen und entwürdigenden Eingriff in die Intimsphäre und damit eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.
Dieser Verstoß rechtfertigt grundsätzlich an sich schon eine Kündigung. Warum hat das Gericht dann überhaupt diese umfassenden Ausführungen zu einer sexuellen Belästigung gemacht?
Das Gericht wollte dem Arbeitnehmer anscheinend auf Grund weiterer Umstände noch eine weitere Brücke bauen, da ebenfalls im Verfahren angedeutet wurde, dass der „Umgangston“ im Betrieb des Arbeitnehmers recht interessant gewesen ist. So wurde unter anderem angemerkt, dass es im Betrieb zu „Neckereien“ im Vorfeld gekommen sei. Unter anderem soll auch der Mitarbeiter, dem die Unterhose heruntergezogen wurde, zuvor dem Gekündigten die Hosen heruntergezogen hat. Es scheint so, dass das Bundesarbeitsgericht letztlich die Leviten lesen wollte und aufzeigte, wo die Vorinstanz überall fehlerhaft gearbeitet hat. Das Urteil ist letztlich ein gutes Beispiel dafür, dass auch Revisionen vor dem Bundesarbeitsgericht sinnvoll seien können.
Tipp: Arbeitnehmer sollten in der Praxis möglichst alle Handlungen mit sexuellen Hintergrund vermeiden. Diese Handlungen können letztlich auch Handlungen ohne Berührung einer anderen Person sein. Unter anderem wird man auch, je nach Betrieb, durch das Zeigen von Bildmaterial mit unbekleideten Körpern, eine solche Belästigung annehmen können. Andererseits kann es auch Betriebe geben, in denen beispielsweise anzügliche Darstellungen auf Kalendern, die in der Praxis doch gelegentlich vorkommen, toleriert wird. In diesen Fällen ist dann ggfls. keine Kündigung des Mitarbeiters möglich. In anderen Betrieben kann die gleiche Handlung jedoch eine Kündigung rechtfertigen, wenn eine solche Darstellung im fraglichen Betrieb eher unüblich ist.